淄博市周村区人民政府

 行  政  复  议  决  定  书 

                                 周政复〔2021〕18号

申请人于某某。

被申请人淄博市周村区市场监督管理局。

申请人不服被申请人淄博市周村区市场监督管理局2021年8月9日作出的举报处理告知书中载明的行政行为提出行政复议申请，本机关于2021年8月13日收到行政复议申请书，行政复议机构于2021年8月16日作出补正通知，申请人于2021年8月24日补正，本机关依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求：1、依法撤销淄博市周村区市场监督管理局2021年8月9日对申请人作出的举报处理告知书中载明的行政行为。2、依法责令被申请人依法行政、对原举报事项依法立案正确查处、打击未取得经营冷食类食品许可而超范围经营行为、对查实的5起举报依法分别按照一级奖励标准奖励申请人。

申请人称：申请人于2021年7月向被申请人分别举报其辖区内6家餐饮业户：未取得经营冷食类食品许可而超范围经营的违法行为，要求其查处违法行为并依法奖励申请人。2021年8月9日被申请人作出举报回复告知书，回复载明：“经核查，其中周村某奶茶店等5家业户在执法人员检查前，已主动停止经营冷食类食品，违法行为轻微并及时改正，并且都是初次违法，没有造成危害后果。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，不予立案。”

被申请人上述行政行为适用法律错误。1.被举报人不具备冷食类食品的制售必备条件：专门独立的操作间、独立使用操作案板刀具、独立的消毒设施、更衣间等，无从保障所制售冷食类食品的卫生质量。所以举报事项行为并不轻微、并会造成危害后果。2.被举报人在被举报之前长时间在美团网络平台上从事进行违法经营食品，在被举报之后停止违法行为不属于“及时改正”。3.《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条从未规定对违法行为不予立案的内容。4.《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第四条、第二十七条，《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条、第三十八条，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条均规定对此类违法行为严惩处罚。2020年7月3日，国家市场监督管理总局在其官网明确指出：对于超过许可范围从事食品生产经营的行为应按照《食品安全法》第一百二十二条处理。5.行政处罚裁量基准应当向社会公布。被申请人并未提供其自由裁量不予行政处罚所依据的“行政处罚裁量基准"。最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释 [2000]8号）第十三条 有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；原被举报人在不具备加工制作冷食类食品的卫生条件下，制作了无法保障质量的冷食类食品销售给申请人，对申请人的身体健康造成潜在危害。原被举报人是产生此危害后果的加害人，所以申请人作为受害有权要求被申请人追究其法律责任、有权对其作出的行政处理提起复议及诉讼。

被申请人称：一、申请人的复议请求不明确，身份不适格，无权提起行政复议。1.申请人的第一项请求是要求撤销我局举报处理告知书中“载明的行政行为”，该请求不明确，不符合《行政复议法》的规定。我局在举报处理告知书中载明的行政行为有行政检查、不予立案、立案调查、奖励决定，还有答复本身的告知行为，申请人没有明确是要求撤销哪一项或哪几项行政行为。2.答复人依法核查第三人是否存在违法行为后，依照《市场监督管理行政处罚程序规定》作出5个不立案决定和1个立案调查决定并告知申请人，查处过程和告知结果并未侵犯申请人的合法权益，而且其利益是否受损也与答复人作出的决定无直接利害关系，申请人的复议请求不符合《行政复议法》的规定，其申请人身份不适格。3.申请人提起行政复议，不适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号），而且该《解释》已经废止，申请人据此声称有权申请行政复议的主张不能成立。

二、被申请人对申请人的举报处理适当，符合法律规章规定，程序合法，并无不当。2021年7月12日我局收到申请人的举报书，反映周村某奶茶店、周村某料理店、周村某甜品屋、周村某水果店、周村某快餐店、周村某调味品店6家业户超范围经营冷食类食品，7月27日至30日我局执法人员对该6家业户进行了核查，发现周村某奶茶店、周村某料理店、周村某甜品屋、周村某水果店、周村某快餐店5家业户均办理了营业执照和食品经营许可证，营业执照经营范围为餐饮服务、食品加工销售、外卖服务或食品经营，食品经营许可证经营项目为自制饮品制售、热食类食品制售、糕点类食品制售或预包装食品散装食品销售，在经营场所均未发现有凉菜制售，在美团平台的店铺页面也未发现凉菜类食品上线销售。核查发现，周村某调味品店的登记经营场所东街某号实际是一家厨具热水器商铺，经查询，该店因未按规定公示2020年度报告已被列入经营异常名录。根据上述核查结果和《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，8月2日我局决定对周村某奶茶店等5家业户不予立案，对周村某调味品店立案调查。8月9日我局将查处结果按申请人要求书面回复至其电子邮箱，并告知将根据下一步的查处情况决定有关奖励事宜。以上处理过程表明，我局根据申请人的举报依法对被举报人进行了调查，依法作出不立案和立案决定，依法将处理结果书面告知了申请人，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》的规定，依法履行了法定职责，并无不当。

三、申请人认为我局适用法律错误，其主张于法无据，与事实不符，不能成立。1.申请人认为被举报人不具备冷食类食品制售的必备条件，即“独立的操作间、独立使用操作案板刀具、独立的消毒设施、更衣间等”，其说法与法律规定不符。《餐饮服务食品安全操作规范》规定，“下列加工制作既可在专间也可在专用操作区内进行：（a）备餐，（b）现榨果蔬汁、果蔬拼盘等的加工制作，（c）仅加工制作植物性冷食类食品（不含非发酵豆制品）；对预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后即供应的；调制供消费者直接食用的调味料。”也就是说从安全性角度，仅加工制作植物类冷食类食品无需专间，可以在洁净的专用操作区内进行。2.申请人认为被举报人的行为不属于“及时改正”，没有法律依据，仅是其个人理解，不能成立。3.申请人认为《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条从未规定不予立案内容，其说法不符合法律规定。《市场监督管理行政处罚程序规定》（2018年12月21日国家市场监督管理总局令第2号公布，2021年7月2日国家市场监督管理总局令第42号修正）第二十条规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。决定不予立案的，应当填写不予立案审批表。”

四、对超范围经营凉菜行为，国家规定了不同的处罚种类，而且可以不予处罚。《食品经营许可管理办法》第四十九条规定可以给予警告，并不像申请人说的那样只能“严惩”“要处以五万元以上的罚款”。《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”。我局对5家业户不予立案，符合《行政处罚法》第三十三条和《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定。

综上所述，答复人对涉案举报处理适当、程序合法，充分保障了申请人的知情权，依法履行了法定职责，并无不当。申请人的理由于法无据，与事实不符，身份不适格，其复议请求不应支持，恳请复议机关驳回申请人的复议请求。

经审理查明：2021年7月3日，申请人在周村某奶茶店、周村某料理店、周村某甜品屋、周村某水果店、周村某快餐店、周村某调味品店美团网络外卖平台上开设的店铺中购买食品后，认为该六家店铺存在“未取得经营冷食类食品许可而超范围经营”的违法行为，遂向被申请人举报并要求奖励（6家店铺分别用6份举报书举报），被申请人于2021年7月12日收到举报书后，7月27日至30日被申请人执法人员对该6家业户进行了核查，周村某奶茶店、周村某料理店、周村某甜品屋、周村某水果店、周村某快餐店5家业户均办理了营业执照和食品经营许可证，营业执照经营范围为餐饮服务、食品加工销售、外卖服务或食品经营等，食品经营许可证经营项目为自制饮品制售、热食类食品制售、糕点类食品制售、预包装食品销售或散装食品销售等，该5家业户已主动停止经营冷食类食品，在经营场所均未发现有凉菜制售，在美团平台的店铺页面也未发现凉菜类食品上线销售。2021年8月16日，周村某水果店变更《食品经营许可证》的经营项目为散装食品销售和冷食类食品制售。被申请人经核查发现，周村某调味品店的登记经营场所东街某号实际是一家厨具热水器商铺，该店因未按规定公示2020年度报告已被列入经营异常名录。2021年8月2日被申请人经审批程序，认为周村某奶茶店等5家业户“违法行为轻微并及时改正，并且是初次违法，没有造成危害后果”，决定对周村某奶茶店等5家业户不予立案；周村某调味品店涉嫌违反《个体工商户条例》第十条第一款的规定，决定立案调查。2021年8月9日被申请人将查处结果书面回复至申请人电子邮箱，并告知将根据下一步的查处情况决定有关奖励事宜。该回复告知书中，被申请人告知申请人：经核查，周村某奶茶店等5家业户周村某奶茶店等5家业户在执法人员检查前，已主动停止经营冷食类食品，违法行为轻微并及时改正，并且都是初次违法，没有造成危害后果，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定，不予立案；对周村某调味品店的举报，“我局在检查过程中，发现其存在其他违法行为，我局现在调查中。下一步，根据查处情况，依据《周村区食品药品安全举报奖励办法》，按规定给予奖励。”

另查明，2021年10月14日，被申请人对上述回复中的表述瑕疵作出更正，更正中，对周村某调味品店的举报处理结果，被申请人作出了明确回复“已决定立案，现正在调查中”。同日，被申请人将此更正书面回复至申请人电子邮箱。

再查明，被申请人的上述回复及更正中载明的“周村某峰粮油调味品店”以及被申请人对该店的《投诉举报登记表》中的“周村某峰粮油调味品店”，应该是“周村某丰粮油调味品店”，以上两处属于瑕疵笔误。

以上查明的事实有下列证据证明：申请人提交的《行政复议申请书》、被申请人2021年8月9日作出的举报处理告知书打印件；被申请人提交的《行政复议答复书》、被申请人收到的申请人上传6份《举报书》邮件截图、投诉举报登记表、申请人的《举报书》、美团外卖平台的订单截图、商家的《营业执照》和《食品经营许可证》复印件、商家负责人的身份证复印件、被申请人的检查现场笔录、现场检查照片、周村某调味品店的网上查询的登记信息和列入经营异常名录情况打印件、被申请人的不予立案审批表和立案审批表、2021年8月9日被申请人给申请人的回复书（举报处理告知书）及邮件发送截图、2021年10月14日被申请人给申请人的举报处理回复更正及邮件发送照片等材料。

本机关认为：《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十七条第二款规定，对平台内经营者的举报，由其实际经营地县级以上市场监督管理部门处理。被申请人对涉案的举报有依法调查处理的法定职责。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”第三十二条规定：“法律、法规、规章规定市场监督管理部门应当将举报处理结果告知举报人或者对举报人实行奖励的，市场监督管理部门应当予以告知或者奖励。”

《市场监督管理行政处罚程序规定》（2018年12月21日国家市场监督管理总局令第2号公布，2021年7月2日国家市场监督管理总局令第42号修正）第十八条第一款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；.....”第二十条规定：“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。决定不予立案的，应当填写不予立案审批表。”

被申请人收到申请人的举报书后，在法定期限内，依法进行了核查，经过审批，决定对周村某奶茶店等5家业户不予立案，对周村某调味品店立案调查，并在法定期限内将处理结果回复告知了申请人。虽然，被申请人2021年8月9日给申请人的举报处理告知中，对周村某调味品店立案调查的表述上有瑕疵，但被申请人随后于10月14日也对此瑕疵进行了更正，对申请人的权利不产生实际影响。综上，被申请人对涉案举报的处理，事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，处理适当。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人淄博市周村区市场监督管理局于2021年8月9日作出的举报处理告知书。

申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向淄博市周村区人民法院提起行政诉讼。

                        淄博市周村区人民政府

                                                                                                          2021年10月18日